Nell’ambito della colpa lieve da imperizia del sanitario, purché questa attenga alla fase attuativa della prestazione medica, la disciplina del decreto Balduzzi e quella della legge Gelli-Bianco prevedono entrambe la non punibilità di chi se ne renda responsabile.
Rimane ferma la responsabilità civile del sanitario, anche per colpa lieve, a prescindere dallo strumento con il quale il legislatore disciplina il difetto di rilevanza penale della condotta colposa da imperizia lieve.
Come è noto, l’art. 3 del decreto Balduzzi era stato concepito per normare i limiti della responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria, a fronte di un panorama giurisprudenziale divenuto sempre più severo nella delineazione della colpa medica punibile.
L’art. 3 citato, nel chiaro intento legislativo di limitare la responsabilità dell’esercente una professione sanitaria operando nell’ambito del principio di legalità, sanciva l’esclusione della responsabilità per colpa lieve, quando il professionista, nello svolgimento delle proprie attività, si fosse attenuto a linee-guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.
Sulla scorta di tale dato normativo, di natura extra penale e dell’elaborazione giurisprudenziale che si era formata, secondo cui la limitazione della responsabilità del medico in caso di colpa lieve operava, in caso di condotta professionale conforme alle linee guida ed alle buone pratiche, anche nella ipotesi di errori connotati da profili di colpa generica diversa dall’imperizia, la sentenza di annullamento aveva perimetrato l’accertamento devoluto ai giudici del rinvio ed aveva richiesto un nuovo esame sull’accertamento del grado di colpa e se, in base ai dati conoscitivi in possesso del medico , egli fosse nelle condizioni di doversi attivare e disporre i necessari accertamenti diagnostici e ciò al fine di verificare se l’evento morte non si sarebbe verificato.
L’art. 3 del citato d.l. Balduzzi è stato abrogato a opera dell’art. 6 comma 2 della legge 8 marzo 2017, n. 24 (Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie), entrata in vigore il 1° aprile 2017, nota come legge Gelli-Bianco che, proseguendo sul percorso di tipicizzazione dei modelli di colpa all’interno del codice penale, ha disposto all’art. 6 comma 1 la formulazione dell’art. 590-sexies, comma 2, c.p., così formulato: qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.
Sul punto sono di recente intervenute le S.U. della Corte di cassazione (S.U. n. 8770 del 21/12/2017,) sussistendo un contrasto interpretativo sulla misura dell’incidenza della legge 8 marzo 2017, n. 24, che, nell’abrogare la previgente disciplina della legge n. 189 del 2012, ha rimodulato i limiti della colpa medica a fronte del rispetto delle linee-guida dettate in materia, con conseguenze in punto di individuazione della legge più favorevole.
Fermo il disposto normativo secondo cui la causa di non punibilità ex art. 590 sexies cod. pen. è espressamente limitata ai soli casi di colpa per imperizia, ritengono le Sezioni Unite che la mancata evocazione esplicita della colpa lieve da parte del legislatore del 2017, non precluda una ricostruzione della norma che ne tenga conto, sempre che questa sia l’espressione di una ratio compatibile con l’esegesi letterale e sistematica del comando espresso ed ha ritenuto che la norma in esame continui a sottendere la nozione di colpa lieve, in linea con quella che l’ha preceduta, e con la tradizione giuridica sviluppatasi negli ultimi decenni tenuto conto dell’esigenza, largamente sentita in tema, della graduabilità della colpa medica, pur a fronte di un precetto, quale l’art. 43 cod. pen., che scolpisce la colpa senza distinzioni interne.
Ed ancora, le citate S.U., condiviso l’assunto consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui la valutazione sulla gravità della colpa (generica) debba essere effettuata in concreto, tenendo conto del parametro dell’homo eiusdem professionis et condicionis, che è quello del modello dell’agente operante in concreto, nelle specifiche condizioni concretizzatesi, hanno così delineato, al par. 11, il reticolo normativo della valutazione della responsabilità nei seguenti termini:
L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:
a) se l’evento si è verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza;
b) se l’evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;
c) se l’evento si è verificato per colpa (anche lieve) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche clinico – assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;
d) se l’evento si è verificato per colpa grave da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.
Ed ha così individuato la disciplina da applicare nella successione delle leggi nei termini seguenti: l’art. 3 del d.l. Balduzzi risulta più favorevole in relazione alle contestazioni per comportamenti del sanitario – commessi prima della entrata in vigore della legge Gelli-Bianco – connotati da negligenza o imprudenza, con configurazione di colpa lieve, che solo per il decreto Balduzzi erano esenti da responsabilità quando risultava provato il rispetto delle linee-guida o delle buone pratiche accreditate.
Viceversa, nell’ambito della colpa da imperizia, l’errore determinato da colpa lieve, che sia caduto sul momento selettivo delle linee-guida e cioè su quello della valutazione della appropriatezza della linea-guida era coperto dalla esenzione di responsabilità del decreto Balduzzi (v. Sez. 4, n. 47289 del 09/10/2014), mentre non lo è più in base alla novella che risulta anche per tale aspetto meno favorevole.
Sempre nell’ambito della colpa da imperizia, l’errore determinato da colpa lieve nella sola fase attuativa andava esente per il decreto Balduzzi ed è oggetto di causa di non punibilità in base all’art. 590-sexies, essendo, in tale prospettiva, ininfluente, in relazione alla attività del giudice penale che si trovi a decidere nella vigenza della nuova legge su fatti verificatisi antecedentemente alla sua entrata in vigore, la qualificazione giuridica dello strumento tecnico attraverso il quale giungere al verdetto liberatorio.
Al quadro d’insieme va aggiunto che, secondo la sentenza S.U. Mariotti agli effetti civili, l’applicazione dell’art. 3, comma 1, del decreto Balduzzi prevedeva un coordinamento con l’accertamento del giudice penale, nella cornice dell’art. 2043 cod. civ., ribadito dall’art. 7, comma 3, della legge Gelli-Bianco.
La responsabilità civile anche per colpa lieve resta ferma (v. Sez. 3 civ., n. 4030 del 19/02/2013; Sez. 4 civ., ord. n. 8940 del 17/04/2014) a prescindere, dunque, dallo strumento tecnico con il quale il legislatore regoli la sottrazione del comportamento colpevole da imperizia lieve all’intervento del giudice penale.
Cassazione penale sez. III, 12/06/2018 n. 46957
